IA, droit d'auteur et art : ce que le droit protège

Le Portrait d'Edmond Belamy s'est vendu chez Christie's pour 432 500 USD en 2018. Il avait été produit par un collectif de trois personnes — aucune artiste de formation — à l'aide d'un réseau antagoniste génératif construit sur le code d'un développeur de 19 ans qui n'a reçu aucune part du produit de la vente. Le code était en open source, l'utilisation donc licite. Mais cela n'a réglé aucune des questions plus difficiles : qui est l'auteur de l'oeuvre, s'agit-il d'art, et qui mérite d'être rémunéré.

Huit ans plus tard, ces questions restent largement ouvertes. Et à mesure que les outils d'IA générative passent du statut de curiosité à celui de produit de masse, la pression sur le système juridique et sur le monde de l'art pour y répondre ne cesse de croître.

Deux systèmes, deux logiques

Le problème central n'est pas que le droit d'auteur serait obsolète — même si certains aspects le sont. Le problème central est que le droit d'auteur et le système de l'art fonctionnent selon des principes fondamentalement différents, et que l'IA met en lumière le fossé entre les deux.

Le droit d'auteur pose la question : y a-t-il un auteur humain ? L'oeuvre est-elle originale — c'est-à-dire reflète-t-elle la création intellectuelle propre de l'auteur à travers des choix libres et créatifs ? Si oui, la protection s'applique. Le seuil est bas. Les tribunaux ont systématiquement refusé d'évaluer le mérite artistique. Dans Bleistein v. Donaldson (1903), la Cour suprême américaine mettait en garde contre le fait que des juges se constituent en « arbitres finaux de la valeur des illustrations ».

Le monde de l'art pose une tout autre question. L'art, au sens sociologique, exige un acte créatif lié à la perception humaine, une intention de créer, et une reconnaissance au sein d'un réseau récursif d'institutions — critiques, galeries, expositions, concours. Une oeuvre est de l'art quand le système de l'art la désigne comme telle, par une communication continue sur l'art. Un certificat de droit d'auteur ne fait pas d'un objet une oeuvre d'art, et l'absence de droit d'auteur ne retire pas à une oeuvre son caractère artistique.

La question de la paternité de l'oeuvre

En droit de l'UE, la protection par le droit d'auteur présuppose un auteur humain. Ce n'est pas toujours formulé explicitement, mais c'est inscrit dans l'ensemble du cadre réglementaire. La directive sur la durée de protection définit celle-ci comme « la vie de l'auteur et 70 ans après sa mort ». Dans l'affaire Painer, l'avocat général Trstenjak a confirmé que « seules les créations humaines sont protégées, ce qui peut inclure celles pour lesquelles la personne utilise un outil technique, comme un appareil photo ».

L'IA n'est pas un appareil photo. Quand quelqu'un saisit un prompt dans un modèle texte-vers-image, le rapport entre l'apport humain et le résultat créatif est bien plus ténu qu'entre le photographe qui cadre et déclenche. La question devient : à quel moment interviennent des choix libres et créatifs, et qui les fait ?

Dans les systèmes basés sur les GAN, comme celui utilisé pour le portrait Belamy, les choix créatifs se répartissent entre plusieurs acteurs — le programmeur qui a conçu et affiné le modèle, la personne qui a constitué le jeu de données d'entraînement, et celle qui a sélectionné le résultat final. Chacun a pu contribuer une expression originale, mais de manière et à des stades différents.

Avec les modèles de diffusion actuels, la distribution se déplace à nouveau. L'auteur du prompt exerce un certain contrôle créatif, mais les résultats du modèle sont principalement façonnés par les données d'entraînement et l'architecture. Les expressions originales des créateurs dont les oeuvres alimentent les données d'entraînement peuvent se mêler — souvent de manière invisible — à l'originalité apportée par l'auteur du prompt.

Le problème des données d'entraînement

La violation du droit d'auteur par les modèles d'IA se manifeste de deux façons distinctes.

Premièrement, un système d'IA peut générer des résultats substantiellement similaires à des oeuvres contenues dans ses données d'entraînement. Avec les modèles texte-vers-image actuels, c'est relativement rare — mais cela se produit, en particulier pour les oeuvres fréquemment représentées dans le jeu de données.

Deuxièmement, le processus d'entraînement lui-même peut constituer une contrefaçon. Lorsqu'un modèle ingère des oeuvres protégées pour apprendre des motifs, cette utilisation peut violer le droit de reproduction. L'article 4 de la directive sur le droit d'auteur dans le marché unique numérique (directive MUN) autorise la fouille de textes et de données sur des oeuvres licitement accessibles à des fins commerciales, mais avec un mécanisme d'opt-out. Les auteurs peuvent réserver leurs droits.

En pratique, cependant, l'application de cet opt-out est extrêmement difficile. L'article 53, paragraphe 1, du règlement européen sur l'IA ajoute une obligation de transparence : les fournisseurs de modèles d'IA à usage général doivent publier des résumés suffisamment détaillés du contenu utilisé pour l'entraînement. Mais déterminer si une oeuvre précise a été utilisée pour entraîner un modèle donné reste un défi technique considérable.

Le résultat est un écart significatif entre les droits qui existent sur le papier et les droits effectivement opposables. Les artistes ont réagi par des mesures d'auto-défense — retrait d'oeuvres des plateformes, utilisation d'outils d'empoisonnement de données pour déstabiliser les sorties des modèles, déploiement de « pièges à droit d'auteur » conçus pour détecter un entraînement non autorisé.

Pourquoi la législation seule ne suffit pas

La législation sur le droit d'auteur est par nature réactive. Elle s'adapte aux nouvelles technologies par des amendements et l'interprétation jurisprudentielle, en se référant à des traités internationaux eux-mêmes difficiles à modifier. Le cadre actuel n'a pas été conçu pour un monde où des millions d'oeuvres peuvent être absorbées, recombinées et reproduites par un logiciel en quelques secondes.

Plus fondamentalement, le droit d'auteur réduit chaque litige à une question juridique : y a-t-il eu contrefaçon ? Y a-t-il eu rupture de contrat ? Les tribunaux ne sont pas outillés pour répondre aux intérêts qui comptent dans le système de l'art — la reconnaissance en tant qu'artiste, l'avancement de la communication artistique, la préservation du processus créatif comme activité proprement humaine.

Cela ne signifie pas que la législation soit sans objet. Cela signifie qu'elle doit être complétée par d'autres instruments.

Les contrats comme connecteurs systémiques

Les contrats se situent à l'intersection du système juridique, du système économique et du système de l'art. Ce ne sont pas de simples documents juridiques — ce sont des instruments capables de déterminer la manière dont l'art est créé, reconnu et commercialisé.

Sur le marché de l'art traditionnel, les contrats remplissent simultanément plusieurs fonctions. Un contrat de galerie définit ce que l'artiste va créer, comment les revenus sont répartis et — point crucial — oblige la galerie à promouvoir l'oeuvre auprès des collectionneurs, des critiques et des commissaires d'exposition. Un contrat d'édition désigne un agent comme intermédiaire qui identifie la qualité et connecte l'auteur avec l'éditeur. Un contrat d'enregistrement structure une séquence de production et régit avances, redevances et droits de publication.

Ces contrats créent ce que la théorie des systèmes appelle des couplages structurels — des connexions entre systèmes autonomes permettant à chacun d'intérioriser des opérations de l'autre. Lorsque l'art est commercialisé, il faut un couplage entre le système de l'art (reconnaissance), le système juridique (propriété et droits) et le système économique (paiement).

L'IA perturbe ces couplages. Les contenus produits en masse par l'IA ne transitent pas par les galeries, les agents ou les éditeurs. Il n'y a pas d'intermédiaire évaluant la qualité. Il n'y a pas de séquence contractuelle rendant le processus créatif visible. Les connexions structurelles qui reliaient traditionnellement l'art au droit et au commerce sont tout simplement contournées.

La dimension suisse et européenne

Pour les praticiens en Suisse, le cadre applicable est la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins (LDA). La LDA exige un auteur humain et un caractère individuel (individueller Charakter) — conceptuellement comparable au standard d'originalité de l'UE. Les oeuvres entièrement générées par l'IA sans apport créatif humain significatif ne bénéficient pas de la protection de la LDA.

La directive MUN et le règlement européen sur l'IA introduisent des obligations supplémentaires pour les fournisseurs et les déployeurs de systèmes d'IA traitant des contenus protégés par le droit d'auteur. Les cabinets suisses opérant de manière transfrontalière — c'est-à-dire la majorité dans la région DACH — doivent naviguer simultanément dans les deux cadres réglementaires.

Que faire maintenant

Si vous conseillez des créateurs, des éditeurs ou des plateformes dans la région DACH, voici quatre mesures concrètes :

Auditer les contrats existants sur les clauses IA. La plupart des contrats du secteur créatif sont antérieurs à l'IA générative. Ils ne traitent pas la question de savoir si les contenus générés par IA sont couverts, à qui appartiennent les résultats assistés par IA, ou si l'entraînement sur l'oeuvre contractuelle est autorisé. Mettez-les à jour.

Mettre en place des mécanismes d'opt-out. Pour les clients titulaires de droits, assurez-vous que leurs oeuvres portent des signaux d'opt-out lisibles par machine conformément à la directive MUN. Documentez l'opt-out et surveillez sa conformité — mais ne vous y fiez pas comme seul outil d'application.

Intégrer la transparence dans les processus créatifs. Les contrats devraient exiger la divulgation de l'utilisation de l'IA dans le processus créatif. Cela sert à la fois le système juridique (évaluation de l'originalité) et le système de l'art (reconnaissance de l'acte créatif). Le secteur créatif s'oriente déjà dans cette direction — les accords SAG-AFTRA de 2023 constituent un modèle.

Explorer les modes alternatifs de résolution des litiges. Le contentieux en droit d'auteur est coûteux, incertain et limité aux questions juridiques. La médiation et l'arbitrage — notamment via des institutions spécialisées comme l'OMPI — peuvent prendre en compte des intérêts plus larges, y compris la reconnaissance artistique. Pour les artistes individuels qui n'ont pas les moyens du contentieux, les mécanismes collectifs de résolution des litiges sont indispensables.

L'écart entre ce que le droit d'auteur protège et ce dont les artistes ont réellement besoin ne cesse de se creuser. Le combler exige des instruments qui fonctionnent de manière transversale entre les systèmes — pas seulement au sein du système juridique.